כל האמת על הבוררות ועל הבוררים
מאת שי פורת, עו"ד


בשנים האחרונות נצרבה אצל עורכי הדין "ברירת מחדל" לפיה כאשר ניתנת לעוה"ד האפשרות האם לפנות לבורר, אם לאו, יסרב עורך הדין לפנות לבורר, ואין לתמוה על כך. ניתנת האמת להאמר כי אין אפשרות לזהות "אשם" בלעדי למצב שנוצר וכל הצדדים המעורבים תרמו "תרומה" משמעותית להווצרות מצב זה. על מנת לנסות ולהציע דרכים ליצירת מציאות חדשה, תובא להלן סקירה קצרה של הבעייתיות שבשיטה הקיימת.

מדוע לא עושים שימוש בהליך הבוררות?
ראשונה, אך לא אחראית בלעדית, מערכת המשפט, המשוועת להפחתתת העומס על המערכת ועושה כל שביכולתה על מנת לגרום לצדדים לנסות וליישב את עניינם בסיוע מגשרים אך, בה-בעת, פיתחה ומקבעת את ההלכה הפסוקה המבטאת סלידה של מערכת בתי המשפט מהעברת בקורת שיפוטית על פסקי בוררים, מצב בלתי נסבל מבחינת בעלי הדין ומייצגיהם.

אחריה, שיטת מינוי הבוררים על ידי לשכת עורכי הדין. במקרים רבים ביותר, קובעת תניית הבוררות בהסכם, כי "בהעדר הסכמה על זהות הבורר, ימנה ראש לשכת עורכי הדין בישראל את הבורר". דא-עקא, מטעמים שלכאורה הם מוצדקים על פניהם (אף כי שגויים ברמה המערכתית), הביאה שיטת מינוי הבוררים, השואפת ליצירת שיוויון הזדמנויות בין ציבור עורכי הדין, לעיוותים במינוי הבוררים. ולמי שאינו מצוי בעניין, את הבוררים הממונים על ידי ראש הלשכה קובע מחשב על פי סדר קדימות קשיח לחלוטין. כל מי ששמו ברשימת הבוררים (ואין מדובר ברשימה אשר סף הכניסה אליה גבוה במיוחד, לשון המעטה) זכאי לקבל מינוי כבורר ועד אשר כל המנויים ברשימה קיבלו מינוי, אין חוזרים על שם פעמיים …
התוצאה היא כי רבים שאינם ראויים לשמש כבוררים מתמנים לשמש כבוררים ועורכי דין רבים, המייצגים לקוחות בבוררות, הופכים למאוכזבים "מהשיטה".

ואחרונים, לא תמיד חביבים, הבוררים עצמם, שאינם, כמובן, עשויים מעור אחד. בקצה אחד ניצבים הבוררים ה"מקצועיים", שופטים בדימוס בעיקר, העושים בדרך כלל מלאכה לתפארת, אך התשלום עבור כך לעיתים גבוה: הבוררות עלולה במקרים רבים להמשך זמן ארוך מאד ועלותה מאמירה לגבהים אשר אפילו חברות וארגונים גדולים מתקשים לעמוד בה. בתווך עומדים "בוררים לשעה", בעיקר אלה המתמנים על ידי המערכת "האוטומטית" של לשכת עורכי הדין. אין כל אפשרות סבירה לפתח ציפיות מבוררים אלה, לעולם לא תדע אם הבוררות תהיה ממושכת או קצרה, אם פסק הבורר שלהם יהיה ערוך ומנומק כדבעי, או סתום ובעייתי וממילא, לא תדע מה יבקשו בשכרם … ולאחרונה, שמעתי על מקרים בהם סכסוכים מסחריים מועברים ליישוב בפני בוררי "העולם התחתון". הבוררות היא בוררות-בזק ומסתיימת ברגיל בישיבה אחת, פסקי הבורר לא מנומקים, קצרים וחד-משמעיים, שכרם תמיד פרופורציאונלי לסכום הסכסוך ונגזר באחוזים ממנו (עד ל50% …). העלות כוללת גם "הוצאה לפועל".

איך ליישב סכסוך בבוררות מבלי "להפגע"?
מצאנו, אם כן, שיש טעם וסיבה מדוע מדירים עורכי הדין את רגליהם ממוסד הבוררות והשאלה היא האם מדובר בגזירת גורל שיש להשלים עימה, או שאפשר גם אחרת. לדעתי, אפשר גם אפשר ולא רק שאפשר, אלא שהדבר בידי הצדדים ועורכי הדין שלהם.
הצדדים ו עורכי הדין העורכים את הסכם הבוררות וממנים לנו בוררים, מסוגלים בהינף קולמוס לשנות את המצב מקצה לקצה, כך שמוסד הבוררות יחזור וישמש אלטרניטיבה אמיתית ליישוב הסכסוך בערכאות. אלטרנטיבה שיש בה את יתרונות ניהול ההליך השיפוטי התקין בלי מגרעותיה של השיטה.

כאשר הדבר אפשרי, העיתוי המתאים ביותר לקבוע את תנאי הבוררות, כמוסבר להלן, הוא בעת כריתתו של ההסכם המגבש את תנאי "עיסקת היסוד". בעת המו"מ לקראת כריתתו של הסכם זה, מומלץ לצדדים להתנות בין תנאיו גם סעיף ברירת הדין הקובע חובת יישוב סכסוכים בהליך של בוררות, סעיף אשר ישמש בעתיד כהסכם בוררות בין הצדדים. בשלב זה, היחסים בין הצדדים נינוחים והם מנסים ומבקשים לשתף פעולה לתועלתם ההדדית, כך שלא אמורה להיות בעייתיות מיוחדת להסכים על הליכי בוררות נאותים.

מהם "הליכי בוררות נאותים"? מהן התכונות אשר אנו מבקשים למצוא בבורר, בהליך הבוררות ובפסק הבורר? רשימה שסדר התכונות בה אינו מחייב תכלול יושר, אמינות ויושרה, מקצועיות ויעילות של הבורר, עלות סבירה של ההליך, אפשרות השגה על פסק הבורר ויכולת של הוצאה לפועל יעילה של פסק הבורר.

עלות הבוררות. עניין זה הינו מסוג החסמים המתגלים, לפי המקובל כיום, באיחור, רק לאחר שהבורר מונה לתפקידו ונוקב בשכרו. לדעתי, כבר בעת ניסוח הסכם הבוררות, בין אם כסעיף ברירת דין בהסכם ובין אם כמסמך אוטונומי, על הצדדים לקבוע מסמרות לגבי עלות ניהול הבוררות. שכר הבורר יכול ויקבע כ"אגרה" בשיעור קבוע מראש (דוגמת אגרת בית המשפט) אשר תשולם על ידי התובע, מה שיסייע גם לביעור הנגע של תובעים הנוקבים סכומים דימיוניים בכתב התביעה לבוררות, עקב כך שאין משולמת אגרה. יתרת שכרו של הבורר תקבע בפסק הבורר ותשולם לפי קביעתו, כתנאי למסירת הפסק לידי הצדדים, ולא תעלה על תעריף שיקבע מראש בהסכם הבוררות לפי שעת עבודה, או לפי ישיבה וכיוב'.
הבוררים? "ירצו יאכלו, לא ירצו לא יאכלו …", מילים אחרות, ירצו, יקבלו על עצמם את המינוי בתנאים שקבעו מראש הצדדים ואם לא יראה להם השכר המוצע ראוי – ידחו את המינוי.
הסדרי שכר טירחה דומים ניתן למצוא במוסדות דוגמת "המוסד לבוררות עיסקית" שליד איגוד לשכות המסחר, אלא ששם הם הסדרים קשיחים שלא ניתן לנהל לגביהם מו"מ ...

יעילות. עניין הקשר לנושא העלויות, ביחס הפוך בין השניים: ככל שהבוררות מתנהלת ביעילות רבה יותר, עלויותיה נמוכות יותר, כמובן. חשוב מאד שהצדדים, בהסכם הבוררות, יקבעו מראש את סדריה, כמו לדוגמא, הגשת כתבי טענות סימולטאנית, לחיסכון בזמן, הגשת כתבי טענות הנתמכים בתצהיר המהווה תצהיר עדות ראשית של בעלי הדין עצמם, הגבלה על מספר העדים, ויתור על סיכומים בכתב וכיוב' דרכים להגברת יעילות הדיון, קיצורו וזירוזו, וממילא, ליצירת חיסכון כספי ניכר.

הוצאה לפועל של פסק הבורר. הסכם הבוררות, כמו כל הסכם, יכול ויקבע בטחונות וערבויות למקרה הפרתו, דהיינו, למקרה בו הצד "המפסיד" מסרב לשלם את פסיקת הבורר. בטחונות וערבויות אלה יכולות להיות בדמות שטרות או שקים פתוחים הנמסרים מראש לידיו הנאמנות של הבורר, על מנת שימסור אותם ביד הצד שזכה בדין על פי תוצאות הפסק. ניתן לקבוע בהסכם מערכת של ערבויות אישיות של הצדדים ו/או של צדדים שלישיים להבטחת קיומו של הפסק. ניתן לקבוע בהסכם המגבש את עיסקת היסוד בין הצדדים ואשר הבוררות היא סעיף ברירת הדין מכוחו, כי כלל הבטחונות והערבויות אשר נקבעו בהסכם של עיסקת היסוד, לרבות סעיף הפיצוי המוסכם ללא הוכחת נזק, יחולו גם על קיומו וביצועו של פסק הבורר ואפשרויות רבות נוספות.

באותו הקשר, ניתן גם להסכים כי קיומו של פסק הבורר והוצאתו לפועל לא יהיו תלויים באישורו על ידי בית המשפט המוסמך. נכון הוא שאין בתנאי כזה כדי למנוע לחלוטין עיכוב ביצוע פסק הבורר על פי צו מניעה זמני, אף כי סביר להניח שבית משפט, בבואו לשקול אם ליתן צו כאמור, ייטה לקיים את הסכמות הצדדים.

אפשרות השגה על פסק הבורר. בעבר, האפשרויות שעמדו לצדדים בבקשם להבטיח קיומה של ביקורת על פסק הבורר, בין אם ביקורת "עצמית", או ביקורת "חיצונית" היו וולונטריות בלבד והצדדים חייבים היו להבטיח מראש, בעת ניסוח הסכם הבוררות, את מימושן. ניתן לכונן, על פי הסכם הבוררות "ערכאת ערעור וולונטארית", דהיינו, מינויו של בורר בכיר נוסף, או הרכב של בוררים (בשיטת זבל"א, או בשיטה אחרת), בהשתתפות הבורר "המקורי", או בלעדיה, "מעין ערכאת ערעור" לה תוקנה סמכות הביקורת על פסק הבורר, על פי הקריטריונים המקובלים בבית משפט של ערעור, או לפי קריטריונים אחרים, אשר הצדדים יקבעו לעצמם בהסכמה.

בשנת 2008, תוקן חוק הבוררות, והעניק לצדדים שתי אפשרויות ערעור חדשות-לכאורה. האפשרות האחת, לקבוע ערכאת ערעור על פסק הבורר, על פי אפשרות זו (שכאמור, היתה קיימת גם בעבר ...) יקבעו הצדדים וולונטארית את האפשרות לערער על פסק הבורר בפני ערכאת בוררות נוספת ואולם הצדדים שיבחרו באפשרות זו "נענשים" על ידי המחוקק בכך שאם יבחרו לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל את פסק הבורר, הרי שיוכלו לעשות כן רק במידה מצומצמת ביותר (בשתי טענות בלבד ולא ב- 10, כפי שהיה קודם לכן). כלומר, מצב הצדדים הורע בעקבות החקיקה החדשה, שלכאורה, ביקשה להיטיב עימם ...
אפשרות שניה היא (והיא חילופית לראשונה. לא מצטברת), אם יקבעו הצדדים מפורשות (כפי שהדברים נעשים ממילא בדרך כלל ...) כי הבורר חייב לפסוק על פי החוק, הם יהיו רשאים – בנוסף על הזכות שהיתה קיימת להם בעבר, של ביטול פסק הבורר - לפנות לבית המשפט המחוזי בבקשת רשות ערעור בנימוק שנפלה בפסק הבורר טעות יסודית בישום החוק.

סגנונות בוררות נוספים
"בעולם הרחב ", ארה"ב בעיקר, ידועים סגנונות נוספים של בוררות, החל בזו המוכרת במקומותינו והקרוייה שם, לעיתים, "שיפוט פרטי", דרך בוררות בלתי מחייבת ועד להערכה נייטראלית מוקדמת, שהיא, כידוע "חסרת שיניים", כמעט לחלוטין.
בוררות בלתי מחייבת היא בוררות לכל דבר ועניין, בסייג אחד והוא שאין דרך לאכוף את פסק הבורר, אלא בהסכמה. ניתן, כמובן, להתנות על עניין האכיפה ולקבוע בהסכמה כי אם מי מהצדדים לא מודיע לחברו מפורשות עד 30 יום מיום מתן הפסק כי אין הוא מקבלו – יהפוך הפסק למחייב וניתן יהיה להגישו לאישור ביהמ"ש על פי חוק הבוררות, כמקובל.
מאידך, רשאיים הצדדים, כמובן, להתנות בינהם כי הליך הבוררות הבלתי מחייבת הינו חסוי וחובת הסודיות חלה עליו וכי הצדדים לא יהיו רשאיים לעשות בו, בתוצאותיו ובדברים שהוחלפו במהלכו כל שימוש בעת ניהול הליכים בערכאות בינהם.

הערכה נייטראלית מוקדמת (להלן: "הנ"מ") מנוהלת באורח מהיר יותר ופורמאלי פחות מהבוררות המוכרת ותוצאתה היא חוות דעת של המעריך לגבי התוצאות העתידיות של המשפט, אם יתנהל כזה. חשוב לזכור כי המעריך אינו מעניק חוות דעת בשאלה מהי לדעתו הדרך הראוייה להכרעה בסכסוך, כי אם כיצד לדעתו יכריע בית המשפט.

לדעתי, אם הצדדים מקבלים את חוות דעתו של המעריך בהנ"מ, הם יהיו רשאיים לעשות שימוש בהוראות סעיף 79 ג' (ח') לחוק בתי המשפט וליתן תוקף של פסק דין לחוות הדעת של המעריך כהסדר גישור, בין אם ככזו, ללא כחל ושרק, ובין אם לאחר עריכתה מחדש בנוסח של הסדר גישור עליו יהיה המעריך חתום כמגשר.

אם יבקשו הצדדים מהמעריך להעניק חוות דעת כיצד ראוי לדעתו ליישב את הסכסוך, הרי שחוות הדעת הופכת בכך ל"סתם" חוות דעת של מומחה שניתן להתייחס אליה כאל פסק בוררות בלתי מחייב, כאמור לעיל, או כאל חוות דעת של מומחה מוסכם על הצדדים, הכפופה לשיקול דעתו של בית המשפט, אם וכאשר תוגש תובענה של מי מהצדדים בעניין, הכל על פי המוסכם מראש בהסכם הבוררות.

על מנת ליתן תוקף מסויים להליך ההנ"מ (וכמוה, לבוררות הבלתי מחייבת) ולעודד את השימוש בו קיימות מספר דרכים. דרך אחת היא על ידי הסכמה של הצדדים כי לא יחולו כל חיסיון ו/או סודיות על ההליך ועל חוות הדעת, כך שגם אם לא תתקבל חוות הדעת על דעתם של שני הצדדים, יהיה רשאי מי מהם המסכים לה לעשות בה שימוש ולהגישה לבית המשפט בתמיכה לתובענתו. דרך נוספת ו/או אחרת היא על ידי קביעה של הצדדים (אשר במקומות מסויימים בארה"ב, מחייבת על פי "תקנות סדרי הדין") כי אם יחליט התובע שלא לקבל את חוות דעתו של המעריך ולפנות לביהמ"ש והנתבע, לעומתו, הסכים לקבלה, הרי שאם יזכה התובע בדין בסכום נמוך מזה שהוצע לו בחוות הדעת, יהיה חייב – למרות זכייתו בדין - בתשלום הוצאות משפט גבוהות וקבועות מראש, וההיפך.

נותר אם כך, "רק" למצוא בורר מקצועי, אמין, ישר ובעל יושרה …
שתי דרכים עיקריות פתוחות לפני המחפש לו בורר. האחת, פניה למוסדות מוכרים וידועים כמו המוסד הישראלי לבוררות עיסקית ולגישור שליד איגוד לשכות המסחר בישראל על מנת שתמנה לו בורר (הבעייה: למוסד כללי בוררות משלו וספק אם יסכים לנהל בוררות לפי התנאים שפורטו לעיל …) השניה והמומלצת יותר היא לנצל את ההזדמנות הנדירה הנקרית לפניכם "לעשות לכם שופטים", לקבל רשימת בוררים מומלצים על ידי קולגות ולקבוע עם שניים-שלושה מהם פגישת הכרות והתרשמות. בפגישה ניתן לפרט בפני הבורר את ציפיותיכם מההליך ומהבורר ולשמוע מפיו על ניסיונו ועל דרכו בניהול ההליך, לוודא כי אין ולא היה לו קשר עם מי מהצדדים ומייצגיהם ולסכם את עניין העלות.

סביר להניח שאם הבורר יזכה לאמון שני הצדדים בטרם החל הליך הבוררות, יעלו הסיכויים כי ההליך יסתיים באורח משביע רצון עבור שני הצדדים, הסיכון שתוגש בקשה לביטול הפסק יפחת והנכונות לעשות שימוש בבוררות בפעם הבאה יעלה …